1. Le statut paradoxal de l’assurance obligatoire des soins
L’assurance obligatoire des soins (AOS), régie par la Loi fédérale sur l’assurance-maladie (LAMal) , constitue une tâche étatique obligatoire déléguée par la Confédération à des personnes morales de droit privé. L’architecture légale impose une contrainte fondamentale : selon l’art. 2 al. 2 de la Loi sur la surveillance de l’assurance-maladie (LSAMal) , l’AOS est gérée selon le principe de la mutualité et les assureurs ne peuvent y poursuivre aucun but lucratif.
Dans ce cadre, les primes d’assurance ne constituent pas des prix de marché fixés par le jeu de l’offre et de la demande. Elles représentent des cotisations sociales obligatoires destinées exclusivement à couvrir les coûts réels des prestations de santé d’un canton, ainsi que la constitution des réserves prudentielles obligatoires. Pourtant, le processus d’homologation de ces tarifs par l’Office fédéral de la santé publique (OFSP) est juridiquement verrouillé par des dispositions protégeant le secret commercial, interdisant tout audit citoyen indépendant.
2. La pile des verrous juridiques de l’approbation tarifaire
L’impossibilité d’accéder aux feuilles de calcul, aux projections de sinistralité et aux modèles actuariels déposés par les assureurs résulte de la superposition de quatre dispositions légales distinctes :
A. L’exception du secret des affaires dans le droit d’accès La Loi fédérale sur le principe de la transparence dans l’administration (LTrans) pose le principe général de l’accès public aux documents officiels. Cependant, l’art. 7 al. 1 let. g LTrans prévoit une exception formelle : l’accès est limité ou refusé s’il risque de révéler des secrets professionnels, d’affaires ou de fabrication. Les assureurs invoquent systématiquement cette clause pour requalifier leurs estimations actuarielles en actifs immatériels concurrentiels, argument régulièrement validé par la pratique administrative.
B. La procédure fermée d’approbation des tarifs L’approbation annuelle des primes est encadrée par l’art. 16 LSAMal . La loi conçoit cette démarche comme un échange bilatéral exclusif entre l’assureur déposant et l’OFSP. Aucun droit d’intervention ou de consultation des pièces n’est accordé aux cantons (qui ne rendent qu’un préavis consultatif global) ni aux organisations de protection des assurés.
C. Le secret de fonction sous sanction pénale L’autorité de régulation est soumise à un régime strict de confidentialité. L’art. 27 LSAMal assujettit explicitement les collaborateurs de l’OFSP au secret de fonction, renvoyant à l’art. 320 du Code pénal suisse (CP) . La transmission d’un jeu de données brut ou d’une divergence d’appréciation sur les réserves d’une caisse expose les fonctionnaires à des poursuites pénales.
D. La délimitation stricte de l’information publique L’obligation d’informer le public est circonscrite par l’art. 38 LSAMal . L’OFSP est tenu de publier les primes approuvées et des rapports de surveillance hautement agrégés. La loi ne prévoit aucune obligation de publier les données d’entrée (inputs), les formules sous-jacentes ou les provisions pour cas non encore déclarés (provisions IBNR).
3. Incohérence structurelle du secret d’affaires dans l’AOS
L’application des règles relatives au secret d’affaires repose sur un transfert mécanique du droit commercial privé à un secteur para-étatique. L’analyse des contraintes démontre une asymétrie entre les protections accordées et la nature de la prestation régulée.
| Composante de gestion | Marché commercial privé | Assurance obligatoire des soins (AOS) |
|---|---|---|
| Finalité légale | Recherche de bénéfice et retour sur investissement. | Interdiction absolue de but lucratif (art. 2 al. 2 LSAMal ). |
| Nature de l’offre | Différenciation des produits et des prestations. | Catalogue de prestations légalement uniforme et obligatoire. |
| Obligation contractuelle | Liberté de contracter et liberté tarifaire. | Obligation d’affiliation et d’admission sans réserve (art. 3 LAMal ). |
| Justification du secret | Protection d’un avantage concurrentiel économique. | Protection d’un monopole d’information sur des fonds mutualisés. |
Dès lors que le catalogue des prestations remboursées est strictement identique d’une caisse à l’autre et que tout bénéfice est prohibé, la méthode de calcul des coûts techniques ne procure aucun avantage d’innovation. L’utilisation du secret des affaires fonctionne comme un paravent protégeant l’arbitraire des prévisions et la constitution de réserves excédentaires.
4. La dépendance de la réforme à la neutralisation des commissions
Faire sauter ces verrous nécessite une modification ciblée de la législation : inscrire dans la LSAMal la primauté absolue de l’intérêt public sur le secret commercial pour toutes les opérations de l’AOS, et mandater l’OFSP pour opérer sous un régime d’Open Data.
Cette modification relève exclusivement de la compétence du Parlement. Or, les tentatives parlementaires de lever ce secret ont systématiquement été rejetées en commission. Cette inertie confirme l’analyse développée dans les volets précédents : tant que la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique (CSSS) hébergera des parlementaires liés aux organes dirigeants des assureurs, le cadre légal verrouillant la transparence ne pourra faire l’objet d’une révision. L’adoption d’une règle d’incompatibilité (art. 153a Cst. ) demeure la condition première pour débloquer l’accès aux données.